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《劳动合同法修正案》逐条点评

(2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)

   第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国劳动合同法》作如下修改:
   一、将第五十七条修改为:“经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
   “(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
   “(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
   “(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
   “(四)法律、行政法规规定的其他条件。
   “经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
   洪桂彬律师点评:与原草案相比,修正案正式稿的主要变化有两点:1、将劳务派遣单位的注册资本由100万增至200万;2、增加“有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施”的要求。上述变化强化了劳务派遣公司设立之初的责任(未提及过程中的监管),特别增设了“行政许可”程序,实际上根据《行政许可法》规定,只要上述条件具备,行政机构应当办理行政许可,故并不能起到规范劳务派遣的作用。而要求在公司办理工商登记之前必须完成行政许可,则行政许可的对象可能包括自然人,这些内容势必会与《行政许可法》的制度设计相悖。
   而另一方面,对派遣员工利益构成严重不利影响的跨地区派遣问题(同工不同保)却只字未提,希望人保部在此后的实施细则中强化对跨地区劳务派遣的规制。
   二、将第六十三条修改为:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
   “劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”
   洪桂彬律师点评:与原草案规定相比,修正案明确了劳务派遣中的同工同酬原则,同时明确“相同分配制度”的重要性,即可能在劳动监察、劳动仲裁诉讼实务中审查是否存在“不同劳动报酬分配方法”(如用工单位的“奖金福利制度”)等,预计司法实践中仍以形式审查为主,实质审查为辅。修正案同时要求在劳务派遣协议和劳动合同中载明同工同酬条款,实际上只具有倡导意义。同工不同酬问题指望劳动者通过仲裁诉讼或劳动监察来予以纠正是不现实的,在现行的情况下是要加大工会的责任,让工会参与到工资集体协商、集体合同的订立中来,通过工会谈判来推进同工同酬原则的实现。只可惜修正案并未提及劳务派遣中的工会责任。
   三、将第六十六条修改为:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
   “前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
   “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
   洪桂彬律师点评:与原草案相比,修正案新增“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式”,“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”即在总量上控制劳务派遣的规模。
   同时,修正案将辅助性岗位调整表述为“辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”(原草案规定辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务)。然而辅助性争议较大,究竟是交给劳动行政部门判断、司法部门判断还是企业自行确定?由于企业组织结构、管理方式的复杂性导致主营业务岗位可能随时发生变化,并且系用人单位的自主权范围,如加以行政强制介入或司法介入,则势必会与用人单位的经营自主权相冲突,也不具有可操作性。可以预见,虽然立法者有意加以明确,但执法者和司法者将回避此问题,而转而关注劳务派遣的“总量控制”。
   另外,应当注意的是,劳务派遣的“三性”并非要求“三性”同时具备,而是具备“一性”即可。本人预测修正案实施后,估计 “辅助性”会成为用工单位的避风港,而使得“三性”的刚性形同虚设。另外,外国公司代表处不具有用工主体资格,其是否需要强制落实“三性”,国家机关、事业单位(公务员不受《劳动合同法》调整)如何强制落实“三性”,目前仍不明确,或许甚至无解。
   四、将第九十二条修改为:“违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
   “劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
   本决定自2013年7月1日起施行。
   本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整;本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。
   《中华人民共和国劳动合同法》根据本决定作相应修改,重新公布。
   洪桂彬律师点评:与原草案相比,修正案第一款删除了“擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门依法予以取缔”的规定,实际上非法劳务派遣并无行政许可,无“取缔”的条件,如吊销其营业执照则应由工商部门来执行。故,删除该条系题中之义。
   修正案第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的”,在要求限期改正后进行“罚款”。此是否意味着违反行为只需承担“行政责任”,如违反三性用工的“违法行为”仅需罚款,而无需视为“用工单位与劳动者”直接建立劳动关系?而实际上用工单位更忌惮“视为直接用工”的“民事责任”,而罚款行政责任会受到行政资源的限制以及存在寻租空间,对用工单位震慑有限。另一方面,对于“是否所有的违法行为均加以罚款?”“究竟是是单罚还是双罚,还是合并罚”等问题,修正案也均未明确。笔者认为违反“三性”一律视为直接用工现阶段将遇极大阻力。
   修正案第四款为“过渡期条款”,法案明确公布前订立的劳动合同、派遣合同继续履行。如在公布后但法案实施前(2013年7月1日前)签订的劳动合同、派遣合同则不享有过渡期。即使公布前的劳动合同、派遣合同享有过渡期,但仍需调整“违反同工同酬规定的分配方案”。关于办理行政许可的“过渡期”,修正案明确期限为“2014年7月1日前”,其他具体操作细节由国务院另行规定。应该说本次《劳动合同法》系局部条款的修改,因此从立法规律角度不能设置相应的过渡期,且如果设置过渡期,则大量的规避行为势必风靡全国(修正案虽然堵住了2013年7月1日前突击劳务派遣的行为),因此设置过渡期并不可取。但这样一部有关用工方式转化的修正案,如无过渡期,则必然导致劳动关系的剧烈动荡。一旦新修订的法律实施,必将在一段时间内造成劳务派遣用工转型,无论是转为直接用工还是其他用工方式,都将人为地增加一次劳动关系的变动过程,而数千万规模的劳动关系异动将造成劳动关系整体的巨大的动荡,劳动争议将不可避免的大幅度增加:在劳务派遣关系转化过程中,必将产生大量的争议和矛盾,包括劳动合同及派遣合同的提前解除、合同的订立,连续工龄的计算、工资的结算、经济补偿金支付、社保缴纳等,无一不是容易产生矛盾和争议的热点。由此可见,如何解决过渡期产生的争议,将考验执法者、司法者的智慧。